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형법상 기대가능성에 대한 연구 - 기대가능성에 대한 연구 (형법 총론)

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작성일 24-02-11 02:53

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(대판[全合] 1987.7.7. 86도1724)

② 탄약창고의 보초근무를 하던 피고인이 그 창고내에서 포탄피를 절취하는 현장을 목격하고도 그것을 제지하지 않았으며 상관에게 보고하지도 않고 묵인한 행위는 그 절취자들이 비록 피고인을 명령 지휘할 수 있는 상급자들이었다 할지라도 기대가능성이 없는 불가피한 행위이었다고는 할 수 없다(대판 1966. 7. 26. 66도914).

③ 직장의 상사가 범법행위를 하는데 가담한 부하에게 직무상 지휘복종 관계에 있다하여 범법행위에 가담하지 않을 기대가능성이 없다고 할 수 없다(대판 1986. 5. 27. 86도614).

④ 처자가 생활고로 행방불명이 된 사정이 있다고 하더라도 그 사정만으로서 군에 귀대할 수 있는 기대가능성이 없어 군무이탈의 범의나 책임이 없다고 할 수 없다(대판 1969. 12. 23. 69도2084).

Ⅱ. 기대가능성의 체계적 지위

(1) 고의?과실의 구성요소설

(2) 책임능력, 책임조건(고의?과실)과 같은 위치에 있는 독립된 책임요소설

(3) 책임의 소극적 요소로서 기대가능성의 부존재를 책임조각사유로 보는 설(소극적 책임요소설-다수설)

Ⅲ. 기대가능성의 판단기준

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형법상 기대가능성에 대한 연구

- 먼저보기를 참고 바랍니다.(대판 1993.1.6. 92고단4640)

③ 동해방면에서 명태잡이를 하다가 기관고장과 풍랑으로 표류중 북한괴뢰집단의 함정에 납치되어 북괴지역으로 납북된 후 북괴를 찬양 고무 또는 이에 동조하고 우리 나라로 송환됨에 있어 여러 가지 지령을 받아 수락한 소위는 살기 위한 부득이한 행위로서 기대가능성이 없다.

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설명

다.(대판 1967.10.4. 67도1115)

④ 수학여행을 온 대학교 3학년생들이 지도교수의 인솔하에 피고인 경영의 나이트클럽에 찾아와 단체입장을 원하므로 그들 중 일부만의 학생증을 제시받아 확인하여 본즉 성년자임이 틀림없어 나머지 학생들의 연령을 개별적, 기계적으로 일일이 증명서로 확인하지 아니하고 그들의 단체입장을 허용함으로써 그들 중에 섞여 있던 미성년자 1인을 위 업소에 출입시킨 결과가 되었다면 피고인이 단체입장하는 위 학생들이 모두 성년자일 것으로 믿은데에는 정당한 이유가 있었다고 할 것이고, 따라서 위와 같은 상황아래서 피고인에게 위 학생들 중에 미성년자가 섞여 있을지도 모른다는 것을 예상하여 그들의 증명서를 일일이 확인할 것을 요구하는 것은 사회통념상 기대가능성이 없다고 봄이 상당하다(대판 1987.1.20. 86도874).

[…(투비컨티뉴드 )

① 증인으로 선서한 이상 진실대로 진술한다면 자신의 범죄를 시인하는 진술을 하는 것이 되고 증언을 거부하는 것은 자기의 범죄를 암시하는 것이 되어 증인에게 사실대로의 진술을 기대할 수 없다고 하더라도 형사소송법상 이러한 처지의 증인에게는 증인을 거부할 수 있는 권리를 인정하여 위증죄로부터의 탈출구를 마련하고 있는 만큼 적법행위의 기대가능성이 없다고 할 수 없으므로 선서한 증인이 증인거부권을 포기하고 허위의 진술을 하였다면 위증죄의 처벌을 면할 수 없다.
[기대가능성이 없다고 본 판례]

① 입학시험에 응시한 수험생으로서, 자기 자신이 부정한 방법으로 탐지한 것이 아니고 우연한 기회에 미리 출제될 시험문제를 알게 되어 그에 대한 답을 암기하였을 경우, 그 암기한 답에 해당된 문제가 출제되었다 하여도 위와 같은 경위로서 암기한 답을 그 입학시험 답안지에 기재하여서는 안 된다는 것을 그 일반 수험자에게 기대한다는 것을 보통의 경우 도저히 불가능하다(대판 1966.3.22. 65도1164).

② 처녀의 신분으로 이혼한 남자와 혼인한 후 남편의 전처가 이혼무효의 소를 제기함으로써 남편과 전처와의 혼인이 부활되고 자신의 혼인은 취소되었음에도 남편과 동거생활을 계속하다가 전처로부터 간통죄로 고소된 경우 간통죄의 구성요건에는 해당되지만 그러한 행위를 하지 않으리라는 기대가능성이 없다.

형법상 기대가능성에 대한 연구 - 기대가능성에 대한 연구 (형법 총론)
기대가능성에 대한 연구 (형법 총론)

Ⅰ. 의의

형법상 기대가능성이란 행위자에게 행위 당시의 구체적 사정으로 미루어 범죄행위 대신에 적법행위로 나올 것을 기대할 수 있는 가능성을 말한다.

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